商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该条中的“在先权利”系指除商标权之外的其他受法律保护的在先权利，其中包括在先著作权。z高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十九条第一款规定，当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否 构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。据此，相关标识是否具有一定的独创性从而构成作品、在先著作权的权属以及诉争商标是否对构成在先著作权的侵害是解决商标授权确权案件中在先著作权问题的考察因素。
保护商标法体系中的在先著作权，还需要注意以下两个方面的问题：其一，从实践中已发生的纠纷来看，有大量的主张在先著作权的标识本身并非纯粹的著作权法意义上的文学艺术作品，而同时也是权利人在先使用的一种商业标识；其二，若在 具体纠纷中的先著作权主张获得了法院的支持，则相关权利的保护范围将不受限于商品或服务类别，即获得保护强度很高的“全类保护”。为促进在先权利人保护自身权益，同时又维护商标法依法、严格、有限保护在先权利的立法本意，就需要法院通过合理运用前述著作权的判定因素从而实现更好地保护在先著作权的目标。
一、关于在先著作权的权属认定
在先著作权的权属是认定在先著作权需判定的一个重要因素。在商标授权确权案件中，当事人关于在先著作权主张获得支持的要件之一是提供证据对相关标识的权属予以证明。关于著作权权属的认定，通常依据《z高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款的规定，即“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”不过，如前文所述，实践中有很多的主张在先著作权的标识本身并非纯粹的著作权领域中的作品，它们往往就是一种带有一定独创性的商业标识，例如，在先使用却未在中国注册的商标。对这类商业标识主张在先著作权的当事人通常所能提交的证据并非像典型的著作权领域中的文学艺术作品一般所拥有的底稿、设计合同等证明材料，而通常是外国的商标注册证或者其他出现其标识的商业文件等。同时，由于我国的著作权登记制度采取自愿登记、形式审查的模式，著作权登记证书对于著作权权属的证明力实际上非常低。因此，在这类案件中，关于类似商标注册证或其他带有标识的商业文件能否证明当事人对在先著作权的权属问题往往成为争议焦点。
曾有不同案例对商标注册证结合在后著作权登记证书的权属证明力采取不同的态度。不过近年来，司法实践关于此类证据的判断标准逐渐变 得统一而明确。例如，在美国nba产物股份有限公司（下称nba产物公司）诉商标评审委员会、陈玉参商标异议复审行政纠纷案[1]中，关于nba 产物公司对涉案公牛图形的权属问题，法院认为nba产物公司提交的公司注册章程可以初步证明nba产物公司对其协会所属球队俱乐部的服务标志、商标、商号、版权享有权利。结合nba产物公司在该案中援引的引证商标申请日在被异议商标申请日之前，可以证明“公牛图形”的创作完成时间在诉争商标申请日之前，上述证据可以初步证明nba产物公司是“公牛图形”美术作品的著作权人，在无相反证据的情况下，法院推定nba产物公司是“公牛图形”美术作品的著作权人。法院采用这种推定权属的认定方式综合考虑到了nba产物公司在先的商标注册证以及公司注册章程对其所拥有版权等权利的事实，事实上也是对商标注册证在在先著作权权属问题中的证明力在一定程度上的肯定。
在上述“公牛图形”案件审理之后施行的z高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件 若干问题的规定》（下称授权确权司法解释）第 十九条第三款明确规定，商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。这一规定明确了纠纷中的举证责任。在温州市伊久亮光学有限公司与商标评审委员会、达马股份有限公司商标无效宣告请求行政纠纷案[2]中，达马公司依据在先著作权申请商标评审委员会对伊久亮公司所拥有的涉案商标予以无效宣告。各方当事人对于达马公司对其主张在先权利的“鲨鱼”图形权属问题存在争议。达马公司为证明其主张，提交了申请日早于诉争商标申请日的意大利商标注册证和国内引证商标注册证（上述两商标均包含涉案“鲨鱼”图形），以及登记日晚于诉争商标申请日的“鲨鱼”图形著作权登记证书。z高人民法院在就此案作出的再审裁定中指出，因我国实行作品自愿登记制度，著作权登记机关在制作、颁发著作权登记证书时不对所登记内容进行实质审查，故当著作权登记时间晚于诉争商标申请日时，仅凭著作权登记证书尚不足以认定登记的著作权人在诉争商标申请日之前即享有著作权。但除诉争商标申请日之后的著作权登记证书外，达马公司还提交了诉争商标申请日之前的意大利商标注册证和引证商标注册证，参照商标授权确权司法解释第十九条第三款的规定，商标注册证可 以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。本案中，鉴于伊久亮公司、商标评审委员会均未提交相反证据，故应认定达马公司有权主张涉案“鲨鱼”图形的著作权。
由此可见，司法解释与实践均已经明确了在先商标注册证书是判断主张在先著作权的当事人为相关权利利害关系人的初步证据。虽然“利害关系人”仍然不能等同于“权利人”，但从前述案例来看，在当事人提交了在先商标注册证的前提下，再结合其他能够在一定程度上证明权属的证据（例如前述证明力较弱的在后著作权登记证书），即可使相关问题的举证责任转移至对方当事人。在对方当事人未能举出相反证据的情况下，法院即可认定其对涉案标识享有在先著作权。这实际上相对减轻了在先权利人的举证责任，在一定程度上反映了司法实践对于在先著作权权属判断标准相对宽松的态度。这一判断标准 符合商标纠纷中关于在先著作权争议的客观实践，尤其有利于拥有具有一定独创性的在先商业标识的权利人通过司法途径救济自身的在先权利，同时在客观上亦有助于对恶意抢注他人商标行为的遏制。
二、关于标识的实质性相似和独创性问题
主张在先著作权的标识具有一定的独创性从而构成著作权法意义上的作品是获得在先著作权保护的逻辑前提。不过应该注意到的是，在具体案件中，独创性因素与实质性近似判断等其他因素并非相互独立割裂。判断在先著作权问题，应该在统一标准的情况下对具体案件所涉各种因素予以综合考虑。在涉案争议标识之间区别并不是非常明显时，可以从独创性的角度寻求问题的解决方法。对于独创性较高的在先标识，则其应当获得较高的保护水准，实质性近似的判断标准可以相对降低，只要能够判断争议商标标志从整体构成、元素等方面对在先标识进行了摹仿，即可以认定构成侵犯在先著作权。而对于独创性相 对较低的标识，则实质性近似的判断标准应该较为严格，需要相关标识达到比较高的近似度甚至完全相同时才构成对在先著作权的侵犯。同时，在同一案件中，对于独创性的认定应采用一致的判断标准。在桂林埃索技术有限公司与商标评审委员会、米高梅公司商标异议复审行政纠纷案[3]中，米高梅公司据以主张在先著作权的作品系1987年1月1日完成的雄狮标识（共8幅）。z高人民法院在再审判决中认为，米高梅公司1987年 “雄狮标识”作品与其自1924年起使用的雄狮图形的设计手法、整体视觉更为近似，而与被异议商标的差异较大。正如二审法院所述，目前我国著作权法对于作品独创性的高低并未作出规定， 如果基于米高梅公司1987年雄狮标识美术作品与其之前作品的细微差异而可以获得独创性，被视为不同的作品予以保护，则本案中与1987年雄狮标识美术作品差异更大的被异议商标也应当被认定为不同的作品而获得保护。在该案中，米高梅公司关于其“雄狮标识”在先著作权主张未获支持的原因其实仍然是因为前文所提到的实质性近似问题。鉴于当前法律法规对作品独创性的高低并未规定具体要求，法院从“雄狮标识”自身独创性问题的角度出发，明确了在同一案件中应适用相同的独创性判断尺度标准，从而解决了诉争商标与“雄狮标识”的实质性近似问题。
相关法律法规并未对判定是否构成在先著作权的考察因素的适用顺序作出规定。但应该认识到，商标授权确权案件中的在先著作权争议的问题实质在于在先标识与在后诉争商标的权利冲突问题，而非单纯的著作权判断问题。因此，从审理实践来看，诉争商标与主张权利的在先标识的实质性近似判断可以成为此类案件的一个先行步骤。例如，在喜来登国际知识产权有限责任公司诉商标评审委员会、云南华地王朝酒店有限公司商标异议复审行政案[4]中，z高人民法院在再审裁定中认为，诉争商标图形与喜来登公司主张拥有著作权的“s及树叶环图形”区别明显，未构成实质近似，无论喜来登公司是否享有相应著作权，诉争商标的注册申请均未损害喜来登公司“s及树叶环图形”的在先著作权。可见，在具体案件中，如果能预先判断实质性近似问题并得出否定结论后，关于独创性或著作权权属等其他因素的认定已无必要。
由此可见，司法实践对于在先著作权的独创性判断采用了较为严格的标准。判断标识是否具有独创性可遵循的一个重要思路是将涉案标识与类似表达的常规模式进行比较。如果相关标识 的构成要素多为公有领域中的元素，则不应被认定为具有较高的独创性。例如，文字标识可以与既有的字体进行比较，在二者差别不大，仅是对原有写法的简单变形，不能体现出作者独特的创作思路与较高的创作技艺的情况下，即可能被认定为不具有独创性。而关于图形标识，如果是人们日常生活中常见常用的简单图形或图形文字组合，也有可能被认为是与现有的常规表达方式相类似，从而不具有著作权法意义上作品的独创 性。在商标法体系中，坚持对在先著作权独创性较高的判断标准，既符合著作权法鼓励创作的立法目的，也有利于防止过多标识通过在先著作权获得全类保护、缓解在先著作权保护对于商标法体系的可能带来的冲击。
综合上述，从现有的司法实践来看，法院主要通过对不同判定因素采用不同的标准来实现对商标法体系中在先著作权的合理保护。首先，在著作权权属判断标准中认可在先商标注册证作为初步证据的证明力，有利于在先使用商业标识的权利人通过主张在先著作权的方式维护自身合法权益，也有利于规制恶意抢注他人商标行为， 符合商标法实践纠纷中在先著作权保护的客观需求。其次，对主张在先著作权保护的标识的独创性标准仍然相对较高，这既是著作权法本身对作品的基本要求，也是实现在先标识与在后商标保护合理平衡要求。对作品独创性判断采取的高标准与相对较为宽松的著作权权属判断标准形成互补，既可以有效促进在先著作权的保护，也可以防止过多的标识通过在先著作权获得商品或服务 的全类保护从而对商标法的整体制度产生负面影响，从而最终实现二者的良好平衡。
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