据锦论统计，仅2016年一年就有超过100名上市公司的董事因为各种原因——其中主要是因为在上市公司信息披露违法违规（以下简称信披违规）过程中未勤勉尽责，而受到中国证监会的行政处罚。绝大多数董事得知将被处罚后都大呼冤枉，纷纷表示不理解，难接受，要抗辩。
那么，我国法律和监管部门是如何规定和认定上市公司董事在信息披露中的法律责任的？董事收到《行政处罚事先告知书》后又该如何进行有效申辩？带着这些问题，锦论和大家来谈谈我国公司法、证券法所构建的关于上市公司董事的行政责任制度。
上市公司董事需要承担法律责任的依据何在？
公司董事需要承担法律责任的依据和来源，也就是公司董事承担责任的法律渊源。从根本上讲，法律责任是和社会政策、立法目标相联系的。责任来源于角色、职权、因果关系、道义或者正义、精神状态、能力及法律规定。上市公司董事在上市公司信息披露违法行为中的法律责任有二方面的法律渊源：一方面来自于法律的明确规定，另一方面来自于董事作为股东受托人的受信义务。
法律的明确规定指的是我国证券法上的明确、具体的强制性规定。《证券法》第68条“上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确和完整”，证监会制定的《上市公司信息披露管理办法》第58条进一步明确：“上市公司董事、监事、高级管理人员应当对公司信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性负责，但有充分证据表明其已经履行勤勉尽责义务的除外”。《证券法》第193条则为证券监管机构对违反信息披露义务中的个人，包括上市公司董事因为其违反了前述68条之规定而应当承担法律责任进而科以行政处罚提供了具体的法律依据。
所谓董事作为股东受托人的受信义务，是从董事与上市公司、股东之间的关系出发得出的结论。理论界对董事与公司之间的法律关系有信托关系、代理关系、委任关系等不同的解读，但是都认为任何人既然接受了公司的邀请出任董事，就应当对公司、对股东负有忠实义务和注意义务，这种受信义务也是上市公司董事承担责任的渊源之一。
及时雨认为，上市公司董事的法律责任来源归纳起来有二：一是法律的强制性规定，这是毋容置疑的；二是出于董事自身的承诺和内心确认，即一旦接受公司的任命出任董事就应该履行自己的义务，承担自己的责任，这种责任来源比法律上的强制要求更接近自愿，因为它来自于董事自身的内心承诺。
上市公司董事都需要承担哪些义务？
上市公司董事对公司、对股东究竟承担哪些责任和义务？公司法理论认为，公司董事义务包含二个方面的内容，即忠实义务和注意义务。忠实义务要求公司董事应当诚实信用地按照公司利益最大化原则来履行自己的职责，忠实于公司，忠实于全体股东。注意义务，指的是董事负有以善良管理人的注意来处理公司事务的义务，亦称为“善管义务”或“谨慎义务”。这里的“注意”，是指“具有通常注意能力之人在相同之地位与状况下，所应行使之注意程度而为己足”，也就是要求董事在其职责范围内，要像与他们有同样学识、地位及经验的人处理自己的事务一样来处理公司事务，需具备善良管理人的谨慎品质。
及时雨认为，上市公司董事的责任与义务中所谓的忠实义务和注意义务就是强调董事对公司和股东需要承担二个方面的责任：一是忠实无私，二是勤勉尽责。忠实义务强调的是董事对公司的忠诚，尤其是对上市公司而言，由于广大中小投资者处于信息不对称的弱势地位，董事忠实于上市公司、忠实于全体股东尤为重要。上市公司董事不得利用自身的优势地位，通过关联交易等损公肥私，中饱私囊，也不得从事与公司营业有竞争性的活动，即董事负有“竞业禁止”或“同业禁止”的义务，这是对上市公司董事的最基本的要求。注意义务则强调董事要勤勉尽责，恪尽职守，履职到位，而不要只挂名、不履职，只领薪、不做事或者不尽心尽力地履职。忠实义务的标准客观明确，容易衡量，而注意义务则比较抽象和主观，需要按照行业通常标准和结合个案来综合考量该董事是否勤勉尽责。总之，关于上市公司董事责任内含，归纳起来就一句话：上市公司董事应当做到德才兼备，廉洁尽职。
上市公司董事责任的归责原则是什么？
在确定并追究上市公司董事在信息披露中的法律责任时，是否以该董事存在主观过错为前提以及如何认定其存在过错是法律适用实践中必须解决的问题。关于归责原则，在我国的《民法通则》中，过错责任原则是主要的原则，严格责任或者说无过错责任属于例外。
《证券法》第68条规定上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确和完整。请注意这里的用词是“应当保证”，也就是说董事有法定义务保证信息披露的合法合规。《证券法》第193条也并未规定信息披露违法责任的构成以主观过错为要件。那么是否可以认为我国证券法对于董事在信息披露中的责任认定采用无过错责任（严格责任）原则呢？
及时雨认为，把我国监管部门实践中采用的归责原则界定为过错推定原则更为准确。我国《证券法》第68条虽然对上市公司董事在信息披露中科以严格责任，要求其保证上市公司信息披露的真实、准确和完整。但是在归责适用中，监管部门采用了过错推定原则，这二者并不矛盾。行政处罚法上的过错推定，是指只要行为人有违反法定义务的事实存在，行政机关就可推定行为人主观上具有过错，只有在行为人能证明其不具有主观过错的情况下，才能免除其法律责任。 这种过错推定责任与一般过错责任的区别在于举证责任的承担，一般过错责任是由责任的追究者举证证明董事负有过错，而过错推定责任则是由董事举证证明自己没有过错。也就是说，如果采用过错责任原则，证监会在决定处罚一名董事前，需要证明该董事存在过错，而采用过错推定原则，则证监会在发现上市公司违法事实后直接推定董事们存在过错，董事们若要主张免除处罚，需要自己证明自己没有过错。《上市公司信息披露管理办法》第58条规定，如有充分证据表明上市公司董事已经履行勤勉尽责义务，才能免除该董事在信息披露违法中的行政责任。在监管实践中，证监会主要采取“签名＋异议”标准：如果该董事在相关信息披露的文件上签字，并且没有提出异议，或者虽然提出异议，但未能明确记入会议记录，就应当承担法律责任。
不同角色的上市公司董事在被追责时是否会有区别对待？
在相关行政处罚案例中，抱怨最大的是独立董事和股东委派的董事，这类外部董事都以自己不在上市公司上班，不参与日常管理为由主张免除或减轻自己的责任。实践中，董事因其任职来源、工作分工和工作方式的不同，在事实上形成了不同的类别。按照不同的标准和视角，公司的董事可以分为执行董事与非执行董事、内部董事与外部董事、普通董事与独立董事。广义而言，独立董事、非执行董事都是外部董事的一种。外部董事一般不参与公司的日常经营管理，其职责为参加董事会会议，为公司提供建议和咨询、监督经营董事和管理者。在行政处罚归责中，是否应当对这类外部董事加以区别对待，一直存在很大争议。
《证券法》第193条明确授权监管部门对直接负责的主管人员和其他责任人员给予相应的行政处罚，这是证监会对上市公司董事因公司信息披露违法违规进行行政处罚的法律依据。很明显我国法律只区分违法违规行为中直接负责的主管人员和其他责任人员，并未根据董事的不同类别而加以区分和分别对待。
及时雨认为，在我国公司法没有对公司董事加以区分的前提下对不同类型的董事适用不同的行政处罚标准没有法律依据。更为重要的是，按照行政处罚法的规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，处罚力度与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。上市公司董事们之所以会承担不同的行政责任，并非由其董事身份的差异所导致，乃在于其主观过错和客观行为在具体行政处罚案件中的地位和作用不同，这也正是行政处罚法中所强调的过罚相当原则在证券法中的具体体现。
监管实践中，证监会对责任主体的认定和责任大小的区分，并不因董事身份的不同而区别对待，而是从该董事的行为与某项信息披露违法行为之间的关联度为核心考量因素，按照每位董事在上市公司中的不同角色和职权，结合董事的专业背景、具体职位和履责情况来判断每一位董事在每项具体违法行为中所起的作用大小，进而确定是属于直接负责的责任人员还是其他责任人员，最后决定其应负的法律责任和处罚尺度。被追责的董事如果简单地从董事身份的特殊性出发主张免责，而不是从勤勉尽责的角度来为自己辩护，是无法获得证监会支持的。
被追责董事应如何进行有效抗辩？
从中国证监会公布的处罚案例分析，很多董事在提交给证监会的申辩意见中均花费大量笔墨不厌其烦地从以下几个方面来强调自己的“无辜”：1、该违法事实系其他董事故意为之，并且对本人保密，本人无从知晓；2、本人系外部董事或独立董事，平时不在上市公司上班，没有时间和机会预知和获悉相关违法行为；3、本人并非财务专业人员或法律专业人员，不熟悉财务或法律规定，竭力主张“无知者无责”；4、本人虽然在相关决议上投了赞成票，但是这是基于信赖专业机构或专业人员出具的意见和报告的基础上做出的决定，专业意见和报告的错误应由起出具单位和人员承担；5、本人系股东委派的董事，所有决策听从股东指挥，不应该处罚本人；6、本人乃系社会知名贤达人士，公务和社会活动繁忙，董事实为挂名，根本无暇应对此事，并且能够提供权威机关颁发的各种闪亮的证书为证等等。
及时雨很遗憾地告诉你，上述申辩理由无一可以获得监管部门的认可和支持。前文已述，我国证券法对上市公司董事在信息披露中采取严格责任制度，董事有义务保证信息披露的及时、准确、完整。监管部门在追究责任时，首先推定董事应当承担责任，除非该董事能够证明自己确实已经勤勉尽责。那么，哪些抗辩是积极有效的呢？
首先，要核实相关决议上的签名是否为本人签署。如果非本人签字并能够查证属实的，这是最为有效的抗辩。实践中有些上市公司管理混乱，董事会大多以通讯方式召开，实际控制人指定别人替外部董事签字的情况确实屡见不鲜。
其次，如果本人在董事会上已经提出异议，就要积极提供记录相关异议的书面证据。按照证监会“签名＋异议”的标准，如果能够查实该董事确实提出异议并记录在案，该董事可以免责。
再次，如果本人在董事会上就相关议案投赞成票预设了前提条件，诸如要求进一步查实相关事项、要求财务部门作出进一步说明、要求外部审计机构明确发表意见等等，在这些前提条件得到满足并经本人确认后才表示同意。当然，证据是第一位的，所有这些预设条件要明白无误地记录在案。
最后，可以收集本人平时一贯恪尽职守的综合性证据，诸如经常提交书面整改意见，提出改进管理的办法，对有关可疑事项表示关切和问询等等来证明自身的勤勉尽责。此类抗辩可以在一定程度上减轻处罚，但是并不是免除处罚的法定理由。