罗培新 上海市政府法制办副主任 法学教授
为什么必须重视沟通
世界银行的全球营商环境评估报告，影响日益广泛。2018年，在全球190个经济体的排名中，我国排在第78位。
世行对中国的排名由北京、上海两个城市的数据组成，上海的权重为55%，北京为45%。因而，提升上海的营商环境水平，其重要意义不言而喻。而其中，政府与市场的沟通非常重要。
2018年3月27日，财政部与世界银行集团主办的“优化营商环境的国际经验及对中国的启示”研讨会在上海举行。世行首席执行官克里斯塔利娜格奥尔基耶娃（kristalina georgieva）在致辞中称，政府采取的改善营商环境措施，如果没有营商人士感知到，在营商环境排名中仍然无法得分。3月28日，笔者与负责中国营商环境评估的世行高级经济学家、马钦博士（marcin priatkowski）沟通时，马钦博士再次强调，鼓励政府以各种形式与营商人士沟通，宣讲相关法律、政策和做法，最大限度地帮助被访谈人正确作答，从而保证世行评估结果的客观公允。
春江水暖鸭先知。营商环境是好是坏，最直接的感知者，当属市场人士，它们是中小企业、律师事务所、会计师事务所、建筑师事务所，报关公司等……他们也正是世行调查问卷发放的对象。政府必须习惯于从他们的角度来考虑问题。营商环境的改善，不可能是政府自导自演的独角戏。
因而，对于每个经济体而言，改善营商环境的种种举措，必须以通俗易懂的方式为营商人士所知。企业和营商人士的感受度，直接决定了营商环境的排名。
媒体对世行营商环境的相关报道，已呈铺天盖地之势。据世行提供的信息，世行报告披露后，短短一周之内就获得了7000多家媒体的引用，以及同期将近40，000次的下载……
然而，媒体关注的焦点在于各经济体的排名位序，对于世行指标、特别是作为支撑的法律法规或规范性文件的要求，报道并不多，营商人士从中获知的有效信息相对有限。
世行评估横跨企业全生命周期，评估体系极其庞杂而精细，包括“开办企业、办理施工许可证、获得电力、登记财产、获得信贷、保护中小投资者、纳税、跨境贸易、执行合同和办理破产”等10个领域的数百个指标，英文问卷厚达数百页。难度尤大者，以涉法指标为甚。它们往往以复杂案例设问的方式来进行。受访者囿于时间与精力，往往无法逐一细致研判。
因而，为提升营商环境的感知度，维护这项公共产品的应有品质，相关技术辅导必不可少。让更多的规则为营商人士了解和使用，这也是世行评估所要达致的效果。
世行评估中的涉法问题，完全采取客观评价法，提问方式为“法律有没有规定”、“能不能起诉”等，有就是有，没有就是没有。法律的正确解读只有一种，政府无法、也不应当劝导市场做出违背法律的应答。
笔者细致研读了世行评估中的涉法问题，全面梳理了我国现行的法律法规，形成了以下研究报告，供营商人士参考。
为什么必须重视法律
2012年，俄罗斯世行营商环境全球排名为第124位。当年5月，俄罗斯总统弗拉基米尔普京于签署法令，特别规定，到2018年，俄罗斯的世行排名要上升至全球第20位。在五、六年之间，俄罗斯颁布和修订了大量法律，迅速跃升至第35名。印度总理莫迪同样雄心勃勃，通过建章立制，印度从2015年第142位，跃升至2018年100名，目前仍处全面赶超的过程中……
各国如此重视世行排名，其道理不言自明。世界银行从2003年开始，对全球一百多个经济体的营商环境进行排序，对各国吸引投资、乃至于经济和社会发展，均产生了极其广泛的影响。以2018年的报告为例，世行对从阿富汗到津巴布韦的190个经济体，进行全面评估，并逐一排名，在没有其他机构做出更全面、更权威的评估报告之前，世行的排名无疑具有风向标的意义。
在改善营商环境时，为什么要高度重视法律与政策的作用？其原因在于，世行专家对十个领域的打分，均采取“问”与“查”的方式来进行。“问”是指向中小企业、律师事务所、会计师事务所、建筑师事务所，报关公司等营商人士发放问卷，“查”是指查阅每一个问题相应法律法规或规范性文件，以确保被测评经济体的相关举措具有拘束力，可以普遍适用和反复适用。如果我们只是向世行介绍改革进程中的具体做法，而没有辅之以制度的保障与支撑，则无法得分。世行评估的一个基本理念是，领导更替频繁，做法也会因人而变，只有规则才是相对稳定的，因而才是可靠的。故而，世行专家建议我国，向世行提供一份memo，按照“测评问题、中国答案、作为支撑的法律或规范性文件、具体条文、实践做法与典型案例”等五个要素，逐一列明，以使世行专家在核验答案时一目了然。
“保护中小投资者”指标的正确理解
作为世行评估的十大领域之一，“保护中小投资者”主要通过评价信息披露透程度、公司透明度指数、董事责任程度、股东权利指数、诉讼便利度、所有权和管理控制指数等6个子指标，衡量上市公司中小投资者权益的保障程度。
如何正确理解公司类型及规则体系
世行问卷将公司分为两种类型：其一，在某些场景中，问卷假设 “买方”是一家形式为private limited companies或具有同等功能的实体，该公司的股票无法在证券交易所上市交易。其二，在某些场景中，问卷假设“买方”是一家publicly traded listed corporation或具有同等功能的实体，发行的股票能够公开交易，上市地点是受访者所在国家最大的证券交易所。
对于这一问题，许多受访者直接将“private limited companies”理解为“私人有限公司”，未免望文生义，无论是“私人”还是“有限”都不准确。事实上，在中国语境下，应作以下两层理解：其一，“private”是相对于“public”而言的，后者是指承担公共管理职能的企业，如上海的申通公司，承担的是公共运输和管理职能，故而“private”宜理解为“非公共的，或者非国有的”。其二，“limited companies”，在中国语境下，宜理解为“有限责任公司或者非上市股份有限公司”。故而，全面的理解应当为“非国有的有限责任公司，或者非国有的非上市股份有限公司”。这样就和我国公司法关于公司类型的划分相一致，受访者答题时，就不会遗漏我国公司法关于非上市股份有限公司的诸多规定。
关于保护中小投资者的规则，有些受访者将其狭义地理解为人大制定的法律。事实上，我们拥有一套多层级的规则体系，包括法律、行政法规、司法解释（如最高法院关于公司法的四个司法解释）、部门规章（特别是证监会规章）、地方性法规、地方政府规章、各层级政府发布的规范性文件、以及交易所的业务规则等。另外，特别值得注意的是，在我国，证监会发布的一些规范性文件，虽冠以“指引”“意见”之名，但对所有上市公司具有约束力，监管部门可据此实施监管。
在针对上市公司的部分，世行问卷假设的问题如下：
詹姆斯先生持有买方60%的股份，该公司的董事会共有5名成员。除了詹姆斯本身为董事会成员之外，另有两名成员由其任命。詹姆斯既不是公司的首席执行官，也不是董事长。詹姆斯先生持有卖方90%的股权。卖方经营连锁零售店。由于财务压力，卖方关闭了大量门店，并闲置了许多卡车。詹姆斯先生提议，由买方购买卖方未使用过的卡车。买方同意并达成交易。该交易得到了各方的批准，且所有强制披露的信息均得到公开。买方向卖方支付现金以获得卡车，金额为买方资产的10%。该交易是买方日常经营过程中的一部分，并未超越权限。（也就是说，并未在买方的权力或授权范围之外）。之后，发现卡车的交易价格超过了市场价格。因此，该交易对买方造成了损害。买方股东想要针对詹姆斯先生和所有投票支持交易的董事会成员提起诉讼。
这是个典型的关联交易案件，以下所有问题，均以上述案例为基础。
如何正确理解“董事责任程度指数”
二级指标“董事责任程度指数”考察的是经济体中董事责任的大小，以及对董事问责的便利程度。获肯定回答者，方能得分。
【世行问题之一】股东原告是否能够因此项交易给公司带来的损害，追究詹姆士责任？
【世行问题之二】股东原告是否能够因此项交易给公司带来的损害，追究批准主体（首席执行官、董事会成员或监事会成员）的责任？
【世行问题之三】在股东原告成功地实现了权利要求的情况下，詹姆士是否要为给公司造成的损害负赔偿责任？
【世行问题之四】在股东原告成功地实现了权利要求的情况下，詹姆士是否要退还从交易中获得的收益？
针对问题一，有专家认为，《公司法》第112条规定“经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。”因而，即使董事会决议给公司造成损失，只要董事个人表明了异议并且被记录在案，就可以免责。
事实上，这位专家只知其一，不知其二，未对我国《公司法》进行体系性理解，从而导致误判。在这笔交易中，詹姆士在买方和卖方中均属于控股股东，属于典型的关联人。而我国《公司法》对于关联人规定了加重责任。该法第21条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。也就是说，即便詹姆士在买方公司的董事会决议上表示异议，但其本人属于买方的实际控制人（持有买方60%的股份，占有董事会5个席位中的3席），而且因为持有卖方90%的股份，而使其在这笔交易中获得了净收益，具体算法是：假定这笔交易使买方亏损10万元，则詹姆士在买方中受损6万（其持股60%），但在卖方中受益9万（其持股90%），这样，詹姆士的净收益为3万元。则根据《公司法》第21条，原告股东可以追究詹姆士的法律责任。此题应获肯定回答。
问题二是前一问题的延续，我国也应得分。因为《公司法》第149条明确规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第152条则赋予股东直接诉权，即“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”，第151条还规定了股东派生诉权，无论是哪种情况，批准的主体均要承担责任。
问题三及问题四的答案不言自明，既然詹姆士败诉，原告的诉讼请求当然包括返还财产和赔偿损失，这也是其违背忠实义务所要承担的后果。
【世行问题之五】如果股东索赔成功，詹姆士是否会被取消资格或罚金并判刑入狱？
获肯定回答者，可以得分。
《上海证券交易所股票上市规则》第17.3规定，上市公司董事、监事、高级管理人员违反本规则或者向本所作出的承诺，本所可以视情节轻重给予以下惩戒：……公开认定其三年以上不适合担任上市公司董事、监事、高级管理人员。另外，我国《刑法》第第169条之一“背信损害上市公司罪”规定，上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司，以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金……
由此可见，如果詹姆斯违法犯罪的事实成立，则将面临取消董事资格、罚款或者监禁的法律后果。此题应获肯定回答。
【世行问题之六】在股东原告成功地实现了权利要求的情况下，法院是否能够宣布交易无效？获肯定回答者，可以得分。
此题的题设是，关联交易已经被认定违法，故做出该交易决定的买方决议当属违法决议。因而，根据我国公司法第22条第1款规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。退一步而言，即便该决议并不违法，只是违背了公司章程，根据公司法第22条第2款的规定，股东也可自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。此题应获肯定回答。
如何正确理解“股东诉讼便利度指数”
二级指标“股东诉讼便利度指数”衡量的是股东实现其权利救济的便利程度，既涉及实体法，也涉及程序法内容。
【世行问题之七】在案件审理过程中，原告能否从被告和证人处获得任何文件？
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第112条：书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。
也就是说，股东原告可以经申请，从被告和证人处获得对方控制下的文件。此题应当获得肯定回答。
【世行问题之八】原告是否可以向公司追讨其法律费用？
《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》（法释〔2017〕16...