上市公司向非关联方发行股份购买资产，如果交易完成后，交易对象持有上市公司的股份比例超过5%，该交易是否应当认定为关联交易，实践中两种做法都有。我们认为，根据上市规则，应当认定为关联交易。
一、不认为构成关联交易
案例一
案例二
二、认为构成关联交易
案例三：东杰智能（300486）重大资产重组
案例四：中矿资源（002738）重大资产重组
三、规则分析
沪深交易所股票上市规则均规定，因与上市公司签署协议，在协议生效后，具有上市规则规定的关联关系情形之一的，视同为上市公司的关联人，与上市公司之间的交易视同关联交易处理。
同时，沪深交易所股票上市规则也均规定，上市公司的关联方包括持有上市公司5%以上股份的法人或者一致行动人、直接或者间接持有上市公司5%以上股份的自然人，以及上市公司董事、监事及高级管理人员。
因此，基于以上规定，上市公司发行股份购买资产的，如果交易完成后，交易对象持有上市公司的股份比例超过5%，或者在上市公司担任董事、监事或高级管理人员职务，则该交易应当认定为关联交易。根据证监会的内容和格式准则，应当在重大资产重组文件的标题中注明“暨关联交易”字样。
附：上市规则条款