中国诈骗犯罪辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪研究与辩护中心主任 肖文彬律师
敬启者：杨某先生家属
2017年3月20日，肖文彬律师在与方先生就杨某、黄某、陈某（在逃）等涉嫌特大保健品诈骗一案（涉嫌诈骗罪）进行了当面详细沟通，之前还与方先生进行了多次电话、微信沟通，根据沟通所了解的本案案情、结合相关法律规定及我们的办案经验，作出初步的法律分析及应对方案以供参考。就该方案进行详细阐述前，肖文彬律师在此先行说明：此初步应对方案仅系于方先生所提供的基本案情信息所作出，若案情事实或证据材料发生变化，法律分析及应对方案将随之发生变化。方案具体内容如下：
第一部分：本案基本案情
2017年2月22日、23日前后，xx市公安局l分局出动警察90多人分别进入xxw科技公司（下称w公司）、xxz公司（下称z公司）抓捕公司员工180多人并相继对180多人进行刑事拘留（在此之前，警方已派出卧底潜入公司两个多月。据此，本案有可能存在非法证据排除的问题），随后警方通过讯问和调查，陆续放了不少员工，到现在还有几十名员工被批准逮捕。2017年3月中旬前后，w公司大股东杨某（占公司55%的股份，公司投资人）与技术入股股东黄某博士（占公司25%的股份，为w等公司提供技术支持和服务）皆被抓捕并被警方刑事拘留、实际经营人股东陈某（占公司20%的股份，公司总经理，在逃）、杨某妻子（无公司股份，被警方认定为公司财务总监，没有摆脱构成诈骗罪的危险）被警方取保候审。自2012年w公司成立至今，某某素保健品销售额保守估计达20亿元以上（由三位股东近年来分红3.5亿可以推出），这很可能是警方要认定的诈骗金额。由此可见，此案是涉案人多、涉案金额大、涉及面广的特别重大、复杂的“保健品”诈骗案。
w公司（保健品公司）自2012年9月投资成立以来，通过某某卫视等地方电视台做节目提高知名度，免费宣讲营养科学。公司设有话务中心等部门，由话务员记录客户个人资料及身体信息，由黄某博士团队根据客户信息，由最初的免费提供营养干预方案（提供营养科学建议，统一某某素，不具备强制性），到后面360元/年的收费方案；并通过回访客户，且公司销售的某某素保健品以低于市场价销售（从三证齐全的正规厂家采购）赢得了口碑。w公司2014年开始盈利，2015年盈利达到巅峰，2016年开始下滑。2016年在z公司成立之前，w公司从广告宣传到日常经营皆无异常，很少有客户投诉。自z公司成立之后，陈某通过z公司对外微商广告可能存在p图、宣传某某素具有减肥、排油、治疗某些疾病等虚假宣传问题而案发。此案据说由xx市公安局成立专案组督办的大要案，据说要办成铁案。另外，杨某妻子是在主动前往l分局“投案”陈述案情后被取保候审的。
第二部分：现阶段涉及的核心问题及初步应对方案
在了解了本案基本信息以后，根据我们的办理相关案件的成功经验及相关法律规定，结合本案情况，我们初步认为现阶段的核心问题如下：
一、本案是否应以诈骗罪追究相关人员责任
在对涉案人员区分法律责任之前，首先应综合全案考虑本案是否应以诈骗罪进行追责。根据刑法规定，诈骗罪是指：行为人以非法占有为目的，以虚构事实或隐瞒真相的方法、手段，骗取公私财物，数额较大以上的行为。具体到本案，估计到时可能被指控的涉嫌金额20亿以上，少则也是10亿以上，远远超出50万以上的数额特别巨大的量刑标准。由此可见，本案罪名若成立，大股东杨某将直接面临无期徒刑的量刑处罚。其他三人若罪名成立，至少也是12年以上的有期徒刑，个别以从犯论处的除外。
根据上述法律规定，行为人（指嫌疑人、被告人）构成诈骗罪首先在主观上要有非法占有他人财产的目的，在客观行为上要有以虚构事实、隐瞒真相的手段来骗取他人钱财的行为，而且虚构、隐瞒的事实必须是关键事实、重要事实。其次，在刑法理论上，行为人要构成诈骗罪，还要审查其行为是否符合诈骗罪的逻辑结构，即“行为人实施了诈骗行为（虚构事实或隐瞒真相）——被害人由于诈骗行为而陷入错误认识——被害人基于错误认识而“自愿”交付财物”。再次，诈骗罪是直接故意犯罪，即行为人明知自己的欺骗行为会导致被害人遭受财物损失的后果，仍然希望或追求这一结果发生。因此，大股东杨某在主观上是否明知公司从事虚假广告销售行为（是建立在公司存在虚假销售或销售模式、经营模式违法的前提下），即行为人是否具备诈骗罪的直接故意。是本案是否构成诈骗罪的一大关键。还有，如果公司的销售模式、经营模式是合法的，以及采购、销售的产品是三证齐全的合格产品，这是排除行为人构成诈骗罪等犯罪成立的另一大关键。退一步说，即便存在上述不利情形，根据刑法主、客观相统一原则，行为人也只对2016年违法销售经营的行为及相关销售金额负责，而不能无限制地前置到w公司成立至今来株连无辜。而且，即便构成犯罪，是否构成罪名更轻的非法经营罪？这在司法实践中已有不少案例可以证明。最后，杨某或其妻子是否明知公司存在违法销售、违法经营的事实？是否具备诈骗罪的犯罪故意？这就需要办案机关（下称控方）举证来证明，举证责任在办案机关，辩方举证只是权利（辩方即便举证不能，也不能免除控方的举证责任），从证据法上来讲，控方没有证据或证据不足以证明的，是不能认定杨某等人构成诈骗犯罪的。因此，控方的证据是否确实、充分是本案的另一个重要辩点。根据《刑事诉讼法》第五十三条的规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”，每一个证据是否符合法律要求，全案证据是否达到排除合理怀疑的证明标准，这就需要辩护律师高水平的质证与辩论才能完成。
由此可见，根据目前了解的情况，除2016年z公司成立后可能存在一些违法经营行为外，此前的w公司的经营模式及经营产品基本上是合法、合格的，并不存在非法经营或诈骗经营的行为（需要从事实上、证据上、法律上进行详细质证、论证），对此专业律师是可以进行彻底的无罪辩护的，属于釜底抽薪，如果经营模式和经营产品都是合法的，那么公司所有人也就不可能存在构成犯罪的可能性，这就打掉了大部分的涉案事实与涉案金额。退一步说，即便存在违法经营，那也是2016年z公司成立之后的事情，应当区分开来。z公司成立之后相关责任人是构成诈骗罪还是非法经营罪另当别论。况且目前看来，办案机关并无充分的证据证明杨某对z公司可能存在的违法经营行为知情。
在笔者承办的原中央电视台《焦点访谈》节目主持人方宏进涉嫌合同诈骗（无罪不起诉）中，笔者在《律师意见书》里详细论述控方指控方宏进构成合同诈骗罪的证据严重不足，相反，本案的很多证据材料（案卷中有对我方不利的证据材料，也有对我方有利的证据材料，对有利的证据材料要加以运用，对不利的证据材料要善于反击）充分证明了方宏进客观上有进一步履行合同的行为（没有任何诈骗行为），主观上有履行合同的诚意（没有非法占有之目的），不符合合同诈骗罪的构成要件。笔者进一步指出，基于常识，试问，一个所谓“诈骗”对方100万广告预付款的人会花费近400万元去履行与对方签订的广告发布合同吗？当地检察机关在看了笔者详细的《律师意见书》后，非常坚决地作出了证据不足（即无罪）的《不起诉决定书》；在笔者承办的另一起广州石某涉嫌诈骗案中，我们也是利用证据不足的基本思路进行强有力的辩护，最后在侦查阶段，公安机关不得不对其取保放人。在笔者办理的瞿某（化名为陈某）涉嫌特大保健品诈骗案中，本案系广州地区公安查办的涉嫌特大保健品诈骗案，被控诈骗金额近3000万。笔者系陈某的一审辩护人，陈某是作为本案的第四被告（主犯）起诉到法院的，被控的主要犯罪事实是作为经手几千万诈骗金额进出的财务人员、保健品存储仓库的管理人员、大老板（在逃）的姐姐，是构成保健品诈骗罪的重要组成人员。如果罪名和主犯成立，陈某将面临十年以上有期徒刑。笔者为维护陈某的合法权益，从证据严重不足（被控管理仓库的证据严重不足、明知公司从事保健品诈骗的证据严重不足、仅以亲戚关系推定主观明知既不符合逻辑又不符合法律规定、《审计报告》存在六大致命瑕疵）以及从法律上不构成诈骗为由（民事欺诈与诈骗最主要的区别在于行为人是否具有非法占有之目的，诈骗是空手套白狼，是建立在假冒伪劣产品的基础上的；而民事欺诈则是建立合格产品基础上的夸大宣传、冒充身份，是以营利为目的而不是以非法占有为目的，这是他们的本质区别。具体到本案，由于产品是合格的（即便控方的证据成立，那也有99%的合格产品），公司又有销售保健品的资质，即便冒充身份夸大宣传，那也是民事欺诈，与诈骗无关，更何况这是某些被告人的个别行为，与公司的规章制度是相违背的（公司的规章制度是禁止这么做的）。公诉人将民事欺诈等同于诈骗在法律上和逻辑上是不能成立的）进行详尽充分的无罪辩护（具体详见《陈某文涉嫌保健品诈骗案一审辩护词》，可网搜）。最后一审法院以诈骗罪判决陈某三年有期徒刑（主犯变从犯且在从犯中最轻判处），家属及本人对判决非常满意，服从判决不上诉（其实二审还可以争取无罪，但律师只能遵循其本人意愿）。另外，金牙大状律师团队首席律师王思鲁，在其承办的龚某涉嫌合同诈骗、虚报注册资本一案（法院判决无罪）中，辩护律师详细指出了控方证明龚某涉嫌上述犯罪的证据明显不足，控方以及辩方提交的证据充分证明了本案只是一般的经济纠纷，而且龚某及辩护律师对涉嫌犯罪的各种疑难行为能作出合理解释并有相关的证据相互印证。最终，在律师强有力的辩护下，广州市黄埔区人民法院非常坚决地判决龚某无罪。
二、目前阶段律师如何有效维护杨某等人的合法权益
由于杨某目前被刑事拘留一个星期左右，30天内检察院将决定是否批准逮捕，一旦被批准逮捕，律师办理此案的难度自然会增大。因此，此阶段迫切需要高水平的专业律师去会见他，通过有效会见、专业交流和外围调查，并向当地公安法制部门、当地检察院的侦查监督部门出具专业的律师意见书来阻止批捕。
具体来说，首先要有高水平的专业会见能力。笔者在办理刑事案件中，会详细向当事人询问案情（告诉当事人法律规定律师会见是禁止办案机关监听的，监听的证据是非法证据，是不能作为定案依据的，要当事人放心）。询问案情有两种，可用“知己知彼”来表述，一种是了解其向办案机关（侦查机关）陈述的案情（主要以《讯问笔录》的内容为准），这是“知彼”，具体询问办案机关对其讯问了几次，每次讯问的详细内容是什么？有没有出示过什么书证、物证或照片给他看，让他签字？警方有没有特别问到某些问题？询问这些内容主要是想了解警方目前可能掌握了哪些对他有利或不利的事实和证据，初步了解警方（控方）的证据是否确实、充分（律师还可以通过询问案发现场有无其他相关证据，有无在场人员，搜查笔录、辨认笔录有无见证人、有无本人签字，有没有扣押物品清单并在上面签字等）。询问完这些问题之后，我们马上就切入到另一种询问客观真实情况的频道，这是“知己”，询问他们真实的情况到底如何？有什么依据（通过询问其依据可以初步判断出其说法是否属实，如有依据则可以为辩护工作或调查取证提供线索）？这样对实际情况的了解好让我们心里有数。只要律师善于客观分析判断和引导，是能够获得充足的信息的。笔者在询问具体案情及侦查机关讯问情况之后，接下来会告诉当事人涉嫌有关罪名的具体构成要件（四要件：主体、主观方面、客体、客观方面等，其实辩护律师在前面询问案情的时候就已经在这些方面进行有针对性的询问了）；笔者还告诉他关于自首、立功、坦白、从犯、犯罪中止、犯罪未遂、积极退赃、退赔、刑事和解等从轻、减轻处罚的有关法律规定、“认罪从宽”制度以及刑事诉讼程序、证据适用规则等，通过上述“普法”，看当事人还有什么需要补充的情形，看是否存在其他对他有利的上述情节（之所以让当事人先陈述案情后再对其“普法”，是为了防止当事人在了解法律规定后先入为主、趋利避害地取舍案情，不利于律师客观全面地了解案情）。为了达到会见目的，律师可以采用全面客观分析目前事实和证据以及相关法律规定，给当事人自我防御提供知识基础。在当事人不明白时，律师可以为其详细释法，在对当事人解释法律时：一是要全面透彻，有利与不利的都应该告诉当事人，不能回避当事人所面临的法律风险；二是要实体与程序并重，不仅应告诉当事人刑法上关于所涉嫌罪名的规定，而且要告诉当事人的诉讼权利、诉讼期限以及证据采纳规则、证明标准等等。这种对法律...