【法汇导读】
诚实信用和忠实义务，是在职员工作为劳动者的法定义务，无论劳动者与用人单位有无约定、如何约定，劳动者的忠实义务均是劳动合同中应有之意。劳动者在在劳动关系存续期间、履行劳动合同过程中，应当恪尽职守、尽心尽职的履行劳动义务，遵守职业道德和劳动纪律，不应有任何可能危害用人单位合法利益的行为。劳动者必须忠实于用人单位，维护和增进而不损害用人单位的利益。劳动者负有的忠诚义务，其中当然包括保密义务和不竞业义务，这是基于劳动关系的人身性、隶属性和诚实信用原则而产生的。劳动者此间若有违反忠诚义务，擅自经营与用人单位存在竞争关系的业务，用人单位可根据劳动者的过错程度，对单位造成的损失要求劳动者承担相应的赔偿责任。
【案例】
汤某与上海某某贸易有限公司劳动争议一案
【案例索引】
审理程序：二审
审理机构：上海市第二中级人民法院
案号：（2016）沪02民终9855号
文书类型：民事判决书
审结日期：2017-01-20
【二审裁判文书】
上海市第二中级人民法院
民事判决书
（2016）沪02民终9855号
上诉人(原审被告)：汤某，男。
委托诉讼代理人：柳卫星，上海市纽思达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马申，上海市纽思达律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：上海某某贸易有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：李xx，总经理。
委托诉讼代理人：周晗，上海高辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐瑛，上海高辉律师事务所律师。
上诉人汤某因与被上诉人上海某某贸易有限公司(以下简称“某某公司”)其他劳动争议一案，不服上海市嘉定区人民法院(2016)沪0114民初5230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
汤某上诉请求：一审判决错误，证据不足，适用法律不当，故请求撤销一审判决，依法改判汤某不应支付某某公司的经济损失人民币(以下币种同)200,000元。事实和理由：1、汤某长期在外工作，仅在2016年国庆节回上海度假才收到一审判决书，之前从未签收过任何开庭传票。在开庭传票无法正常送达的情况下，一审法院未经公告送达程序而径直开庭审理系违法审判。2、某某公司申请劳动仲裁，后被仲裁委以超过仲裁申请时效而不予受理。鉴于某某公司申请仲裁已超过时效期限，期间又无不可抗力或其他正当理由，故一审法院未驳回公司的诉讼请求是错误的。3、某某公司于2015年10月27日起诉汤某侵害经营秘密纠纷案，上海市徐汇区人民法院以(2015)徐民三(知)初字第1229号立案受理，后某某公司撤回该案起诉，现某某公司以相同的诉讼标的以及事实和理由提起本案诉讼是重复起诉。4、本案所涉证据除了一份录音证据，其余与(2015)徐民三(知)初字第1229号案一致。汤某不知道有此录音，其合法性存疑，且录音中的对话是否系汤某本人也未查实，故关联性亦存疑。
某某公司辩称：1、一审法院向汤某的户籍所在地送达开庭传票，其家属收取后将开庭传票退回一审法院，并不影响开庭传票已送达的事实。2、汤某在2015年1月26日离职后，某某公司与汤某始终保持接触，包括谈话、诉讼等方式向汤某主张权利，该行为足以导致时效的中断。3、本案系劳动争议案件，与某某公司先前诉汤某侵害经营秘密纠纷案系基于不同的法律关系，故在撤回(2015)徐民三(知)初字第1229号案的起诉后，再提起本案劳动争议诉讼并不构成重复起诉。综上，某某公司不同意汤某的上诉请求，同意一审判决，请求维持原判。
某某公司向一审法院起诉请求：判令汤某赔偿某某公司经济损失219,784.57元。
一审法院经审理查明：1、某某公司经工商登记注册成立于2003年5月23日，经营范围五金机电、仪器仪表、机电设备及配件、塑料五金、电子产品、建筑材料、化工原料及产品、工艺品、服装鞋帽、皮革制品、针纺织品、装饰用品的销售、从事货物与技术的进出口业务、绿化工程。汤某系上海市从业人员。2012年5月5日，某某公司、汤某签订期限为2012年5月6日至2017年5月5日的劳动合同，约定：某某公司聘用汤某从事业务工作，正常月薪2,800元，汤某自觉遵守法律法规、社会公德、职业道德，不得从事其他任何与某某公司利益冲突的第二职业或活动，并保守某某公司的商业秘密和知识产权。劳动合同签订后，汤某在某某公司业务2部从事代理岗位工作。2015年1月26日，汤某向某某公司提出解除劳动合同，并于2015年3月9日办理完结离职手续。2016年2月2日，某某公司向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求汤某赔偿损失。2016年2月5日，仲裁委作出不予受理通知书，以某某公司的请求事项超过仲裁时效为由决定不予受理。某某公司不服，遂诉至一审法院。
2、2013年8月15日，某某公司与案外人临沂xxx体育设施有限公司(以下简称“xxx公司”)签订《销售合同》，某某公司作为供方向需方xxx公司销售人造草坪，单价为95.30元，汤某系上述合同某某公司的经办人。2015年4月29日，某某公司与案外人xxx公司签订《销售合同》，某某公司作为供方向需方xxx公司销售人造草坪，单价为102.50元。
3、汤某离职后，某某公司发现汤某在职期间设立上海xx国际贸易有限公司(以下简称“xx公司”)，并以该公司的名义与案外人xxx公司签订《人造草坪产品供货协议书》，向xxx公司销售人造草坪，某某公司的法定代表人遂与汤某联系，谈话中汤某认可以下事实：汤某在职期间设立xx公司，并隐瞒某某公司利用职务便利以xx公司的名义与某某公司的客户联系、签订销售合同，向该客户销售人造草坪4000至5000平方米，但因无经济能力而无力对某某公司进行赔偿。
4、xx公司经工商登记注册成立于2014年4月21日，股东及法定代表人均为汤某，该公司经营范围从事货物及技术的进出口业务，塑料制品，五金制品、日用百货、服装、通讯器材、化妆品、玩具、地毯、眼镜、仪器仪表、工艺礼品、金属制品、弹性地材、机械设备、机电产品、电子电器、纸制品的销售，转口贸易、区内企业间的贸易及贸易代理等。
一审期间，某某公司为证明其主张向法院提交以下证据：
1、劳动合同、员工辞职申请表、离职工作移交清单、上海市单位退工证明，旨在证明汤某于2010年至2015年期间在某某公司工作。
2、工商登记信息，旨在证明汤某于2014年4月21日设立xx公司。
3、2013年8月15日及2015年4月29日的销售合同，旨在证明xxx公司是某某公司的客户。
4、2014年5月8日人造草坪产品供货协议书，旨在证明汤某在职期间利用职务之便以新设立的甬申公司的名义攫取本应由某某公司获得的经济利益。
5、2015年5月19日录音资料，旨在证明离职后汤某承认在职期间利用职务之便以新设立公司的名义攫取、侵害某某公司的经济利益。
6、出口申报受理明细4份及翻译件、翻译发票，旨在证明某某公司的损失。
7、直接损失整理清单，旨在证明某某公司主张的损失金额的计算方法。
8、不予受理通知书，旨在证明某某公司、汤某的争议经过仲裁前置程序处理，双方之间存在争议往来，某某公司的主张并未超过仲裁时效。
某某公司围绕诉讼请求依法提交了证据，汤某经一审法院传票传唤后无正当理由拒不到庭应诉、答辩，系对自己权利的放弃，相应的法律后果由汤某自行承担。
一审法院经审理后认为，根据劳动合同法的规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。劳动者在履行劳动合同过程中，应当恪尽职守、尽心尽职的履行劳动义务，遵守职业道德和劳动纪律，不应有任何可能危害用人单位合法利益的行为。劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。根据本案现有证据及查明的事实可见，汤某与某某公司签订劳动合同，接受某某公司的聘用，就应当全面、诚信地履行劳动合同约定的权利义务。然而，汤某却在劳动关系存续期间设立与某某公司相同经营范围的公司，并利用职务便利，以该公司名义与某某公司的客户签订人造草坪的销售合同，获取利益。汤某该行为显然属于利用职务便利攫取某某公司的商业机会而为自己谋取不正当的利益。鉴于劳动者在劳动关系存续期间负有忠诚义务，其中当然包括保密义务和不竞业义务，特别是在某某公司与汤某特别约定在职期间的不竞业义务，应当视为对这一义务的明确化。汤某的上述故意行为，既违反双方约定，亦有违职业道德，更有失诚信。
劳动者在劳动合同期内违反忠诚义务，擅自经营与用人单位存在竞争关系的业务，用人单位可根据劳动者的过错程度，对单位造成的损失要求劳动者承担相应的赔偿责任。某某公司为证明损失的存在而提交人造草坪产品供货协议书、出口申报受理明细及录音资料等证据，而汤某在与某某公司的沟通过程中，对于自身行为及给某某公司造成的损失，亦予以确认。劳动者造成用人单位损害，包括有形损失或无形损失，既有经济利益损失亦有行业经营中的声誉降低。汤某基于一己私利，擅自向某某公司的客户推销同类产品，这一行为首先是与某某公司的经营业务发生了现实、直接的经济冲突，其次也使得某某公司的商誉在客户中下降，再次汤某擅自使用其利用职务所获得的经营信息和技术秘密，意图占领销售市场，必将使某某公司得以获利的经营业务因汤某的竞业行为而减损甚至丧失利益。故而某某公司之损失必然存在，且某某公司亦对此进行了举证，并提交了相应的计算方法。应当指出的是，汤某经传票传唤后先后两次庭审中均未到庭应诉、答辩，系对自己权利的放弃，相应的法律后果由汤某自行承担。无论劳动者是否以自己的名义或第三人代表或代理人名义所进行的在职竞业行为，抑或以更隐蔽的方式委派或指使他人按其意志从事与其所任职用人单位的竞业活动，实质损害公司利益的，该行为即应当被认定为违反在职竞业限制。诚实信用和忠实义务，是在职劳动者的法定义务，无论劳动者与用人单位有无约定、如何约定，劳动者的忠实义务均是劳动合同中应有之意。汤某未尽勤勉义务提供劳动，亦未忠实维护用人单位的合法权益，理当承担相应民事责任。因此，某某公司要求汤某赔偿损失的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。至于具体的赔偿数额，一审法院综合考虑汤某的主观恶意、过错程度，也兼顾考虑用人单位的合法权益，酌情予以确定。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：汤某应于本判决生效之日起十日内赔偿上海某某贸易有限公司经济损失200,000元。
本院经审理查明：一审时，某某公司提交了录制于2015年5月19日的电话录音，对话人系汤某及某某公司的法定代表人李xx。二审中，本院当场播放了该电话录音，汤某确认录音中的对话人系其本人与李xx。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
二审期间，对于某某公司在一审时提交的劳动合同、员工辞职申请表、离职工作移交清单、上海市单位退工证明、xx公司工商注册信息、2013年8月15日及2015年4月29日的《销售合同》、2014年5月8日订立的《人造草坪产品供货协议书》、《出口申报受理明细》及其中文翻译件、《公司直接损失整理》等证据，汤某表示在(2015)徐民三(知)初字第1229号案中已发表过质证意见，即认可劳动合同、员工辞职申请表、离职工作移交清单、上海市单位退工证明、甬申公司工商注册信息等证据，不认可《销售合同》、《人造草坪产品供货协议书》、《出口申报受理明细》及其中文翻译件、《公司直接损失整理》等证据，并对该些证据的真实性和关联性提出异议。关于录音证据，汤某认为对该录音并不知情，故系非法录音；且录音材料中所涉及的货物数量、单价、赔偿金额的计算前后矛盾冲突。
本院认为，劳动者与用人单位的合法权益受法律保护。就劳动者的上诉请求，本院将根据双方当事人的上述举证、质证意见，结合本院庭审调查，分析认定如下：
一、送达问题。1、一审法院于2016年4月29日向汤某户籍所在地上海市乌鲁木齐南路xxx号以法院专递方式邮寄送达起诉状副本、应诉通知书、传票、送达地址确认书等诉讼材料，2016年5月4日由“安xx(母亲)”签收。上述邮件后被退回一审法院，为此一审法院于2016年6月2日留置送达上述诉讼材料，该事实说明包括起诉状副本、传票等在内的诉讼材料已送达当事人。2、鉴于上述诉讼材料送达后，汤某未及时提供自己的送达地址，故一审法院以其户籍登记的住所地作为送达地址并无不当。2016年7月15日，一审法院向上海市乌鲁木齐南路xxx号邮寄送达2016年8月16日开庭传票、《民事裁定书》及《告知合议庭组成人员、书记员通知书》，邮件详情单反映该邮件于2016年7月19日由汤某之父签收。对此，汤某认为详情单显示签收人系“汤x”，而�...