【极简故事】
a开发公司拟开发建设某项目，并在招标文件中将承包方垫资承包作为招投标条件。b建筑公司想承包该项目，但对招标文件中要求“垫资承包”存在疑虑，不仅担心“垫资承包”属于法律法规禁止的承包方式而导致合同无效，更担心垫资资金不能及时回笼。
法律法规是否禁止垫资承包？垫资承包又有哪些风险？该如何规避？
【极简分析】
01
什么是垫资承包施工？
垫资承包施工，是建设工程施工领域一种特殊的承包方式，是指建设单位不全额支付工程预付款或不按工程进度按月支付工程款（不含合同约定的质量保证金），由建筑业企业垫款施工。
与一般的承包方式相比，垫资承包施工的特殊之处在于进行工程项目建设所用资金，部分或全部来自于承包人的资金而非发包人自有资金。
02
垫资承包施工是否违法？
第一：禁止“政府投资项目”使用垫资承包方式进行建设
2006年，建设部、国家发展和改革委员会联合财政部、中国人民银行颁布《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》，明文规定“政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件；严禁将此类内容写入工程承包合同及补充条款，同时要对政府投资项目实行告知性合同备案制度。”，明确政府投资项目不得带（垫）资承包，但bot、boot、boo项目除外。因为该通知系规范性法律文件，而不是法律法规，故仅应在行政层面产生阻碍（如不能通过审批）或不利后果，不必然导致垫资条款的无效。
第二：未禁止“非政府投资项目”以垫资承包方式进行建设
目前尚无规定禁止以垫资承包方式进行非政府投资项目的建设。
第三：最高院司法解释承认垫资承包条款的有效性
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。 当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”，可视为垫资承包条款的合法地位及有效性被认可。
03
垫资承包有哪些风险？
垫资承包的风险内核在于资金不足导致的系列风险。
对承包人而言，如果承包人由于签约前考虑不周或评审不足，轻视了特定工程中垫资施工的难度、市场变化导致原材料价格上涨、发包人拖欠支付工程款等情况的出现，可能导致承包人资金链断裂，无力继续施工。此时，承包人不仅需筹集资金用于工程建设，还面临因自身违约需对发包人承担违约赔偿责任的风险。
对发包人而言，面临因承包人无力继续履行合同而导致的施工停滞、无法按时竣工、工程存在质量问题等风险。
【极简贴士】
承包人如何防范垫资承包的风险？
01
做好尽职调查，谨慎垫资
在决定是否垫资承包前，要做好尽职调查，核实项目的真实、合法性，并对发包方进行全方位的资信调查，特别对首次合作的发包方，切忌只凭情谊、凭经验盲目签订施工合同，更不应怀着先低价中标后再来协商调整合同条款的侥幸心理。
调查内容具体包括：（1）营业执照、注册资本；（2）项目资金到位情况及后续资金来源；（3）既往的履约能力、经营业绩、社会信誉；（4）固定资产及偿债能力；（5）可能有的抵押情况及涉诉情况等。
02
要求发包人提供担保
在签订合同时，可以要求发包人提供垫资担保，增加垫资保障。
03
明确约定垫资的归还时间及利息
为防止发包人故意拖延归还垫资款，在签订施工合同时应明确约定垫资款的归还时间及利息，如约定发包人应在工程竣工交付前支付全部或大部分垫资款，否则承包人可以拒绝交付已经完工的工程。