近些年来，我国建筑工程市场的发展非常之快，呈现出一派欣欣向荣的景象，建筑业也成为我国经济发展不可或缺的一部分。但不可避免的是，随之出现的建设工程违法发包、转包、违法分包等问题十分突出，存在该等违法情况的工程的数量和涉及的价款都非常之大，并且已呈现出一种向境外承接工程蔓延的趋势，如此一来，很有可能将会对我国在国际建设工程领域中的发展产生不良的影响。工程质量代表了一个国家的形象，反映了一个民族的素质。百年大计，质量第一。非法转包、违法分包是豆腐渣工程屡屡发生，重大工程事故隐患频频发生的主要原因，不仅构成对我国人民生命财产安全的损害，而且也是造成对农民工工资的大面积拖欠的原因之一，它们严重冲击着我国正常的社会经济秩序。住房城乡建设部党组书记、部长陈政高与副部长王宁在出席住建部召开的全国工程质量治理两年行动电视电话会议上均将”全面落实五方主体项目负责人质量终身责任、严厉打击建筑施工转包违法分包行为等“作为工程质量治理行动中的主要任务。然而，对于违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法情况，我国虽在《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规及规章中予以了规定，但对于相关行政部门如何认定、处理该等违法违规行为却并未 有系统性的规范性文件，相关行政部门在认定、处理时采用的方式及把握的尺度等往往并不一致。
违法发包、转包、违法分包和挂靠都是我国法律所明确规定的禁止性行为，尽管我国现有规定，如《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》以及《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《招标投标法实施条例》等法律、法规对于工程转包等违法行为的效力及处理原则作了相应规定，但该等法律、法规的规定不够明确具体，缺乏操作性，也不能适应市场的变化。
如现实工程中非常普遍存在的“挂靠”现象，《建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，就可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案例使用法律问题的解释》第4条所列“借用资质”的立法依据应出自此规定。以该规定的两种情形中所涉“出借资质证书”为例，法条中对哪些行为属于借用资质的规定并不明确；法条所涉“以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的”是指什么方式规定亦不明确；这是否就是“挂靠”规定不明确；借用资质和挂靠以及内部承包的概念区分不明确；对借用资质和“以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的”处罚是否等同处理，法律规定亦不明确。如前所述，借用资质与挂靠是否相同并不明确，且建筑行业全行业改革过程中出现的内部承包即项目经理负责制是合法的，也是政府所鼓励的，内部承包的项目经理负责制在形式上也很容易与挂靠相混淆。
以上仅仅是关于“挂靠”的问题，对于违法分包、转包等事宜中所存在的情况更是纷繁复杂，制定统一界定处理标准刻不容缓且十分重要。
违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。
我国对建筑工程施工的分包实行较严格的规制，《建筑法》、《招标投标法》及配套行政法规、部门规章从施工单位资质、建筑安全生产管理、建筑工程质量管理、招投标管理等制度方面规范分包行为，并对违法分包设定了多种行政处罚。《合同法》亦明确禁止违法分包行为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适合法律问题的解释》进一步将禁止违法分包的法律规范解释为效力性规范，即认定违法分包的合同无效。
存在下列情况之一的，属于违法分包：
1、施工单位将工程分包给个人的；
2、施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；
3、施工合同中没有约定，又未经建设单位认可的，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；
4、施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；
5、专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分在分包的；
6、劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；
7、劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款，周转材料款和大中型施工机械设备费用的；
8、法律法规规定的其他违法分包行为。
劳务分包单位将其承包的劳务再分包的
专业分包单位可以将其承包的专业工程中的劳务作业部分再分包，但是劳务分包单位不能将其承接劳务再次分包。
2001年《建筑也企业资质管理规定》对建筑业企业资质重新划分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列的同事，在第6条规定：“取得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法分包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。取得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。”该条规定专业承包企业可以将劳务作业依法分包，而没有规定劳务分包资质的企业可以再分包的全力。2004年的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第9条规定“劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务”，从而禁止了劳务作业承包人的再分包。原建设部、工商总局共同引发的《建设工程施工劳务分包合同（示范文本）》（gf-2003-0214）第28条即约定：“劳务分包人不得将本合同项下的劳务作业转包给他人。”可见，我国对劳务分包的单位的再分包持否定态度。
在以上规定的基础上，本项明确了劳务分包单位将其承接的劳务在此分包的，属于违法分包。
劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款，周转材料款和大中型施工机械设备费用的
《建筑业企业资质管理规定》将建筑业企业资质重新划分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列，并制定了《施工总承包企业资质等级标准》、《专业承包企业资质等级标准》、《建筑业劳务分包企业资质标准》。施工单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位或个人的应当认定为违法分包，因此如果劳务分包单位超越资质承接分包工程的，应当认定为违法分包。
在实践中，有些劳务分包单位以劳务分包之名，超越资质承接专业工程。本项细化了以劳务分包之名承接专业工程的情形，规定劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型企业机械设备费用的，属于超越资质承接专业工程，因而应当认定为违法分包。
挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。
在挂靠行为中，必然同时存在挂靠人挂靠被挂靠人（即借用他人资质）的行为，及被挂靠人允许挂靠人挂靠（即向他人出借资质）的行为。法律、法规和规章中均同时明确禁止挂靠人的挂靠行为及被挂靠人的被挂靠行为。需要注意的是，股考人和被挂靠人承担法律责任的依据是不同的。挂靠人是按照《建筑法》第65条、《建设工程质量管理条例》第60条规定承担法律责任：超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处工程合同价款2%以上4%以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书，有违法所得的，予以没收。为取得资质证书承揽工程的，予以取缔，依照前款规定处以罚款；有违法所得的，予以没收。被挂靠人则是按照《建筑法》第66条、《建筑工程质量管理条例》第61条规定承担法律责任：建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，处工程合同价款2%以上4%以下的罚款处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。对此，本办法第14条还明确规定：“对认定有转包、违法分包、挂靠等违法行为的施工单位，县级以上人民政府住房城乡建设主管部门应对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。”
存在下列情形之一的，属于挂靠：
1、没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；
2、有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；
3、专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
4、劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；
5、施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有简历劳动工资或社会养老保险关系的；
6、实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；
7、合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工该单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；
8、法律法规规定的其他挂靠行为。
劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的
根据《建筑业企业资质管理规定》第5条的规定：“获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业”，在正常、合法的施工承包关系中，施工单位（包括施工总承包和专业承包单位、专业分包单位）在承接工程之后，施工单位可以将其承包范围内的劳务作业分包给具有劳务分包资质的单位施工。通常情况下，施工单位需要将其承包范围内的劳务作业分包给其他单位施工的，应当由该施工单位作为劳务作业的发包单位，即施工单位与其承包范围内劳务作业的发包单位应当是相同的。如果劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包单位、专业承包单位或专业分包单位的，则可能存在这挂靠情形，但也可能是存在其他违法行为如转包，即劳务分包的发包单位是经转包的承包单位。因此，出现本项所述情形时，应当详细核查相关单位或个人，若排除了转包，则应认定是该发包单位是挂靠了。
关于劳务资质违法分包的典型性案件
工程名称：山西省吕梁市xx县xx集团综合办公大楼
发生日期：2012.10.10
事故类别：坍塌
伤亡人数：3
事故直接原因：使用不合格产品违章操作
事故间接原因：总承包单位违法分包给无资质劳务队伍。
处罚结果：安监部门对总承包单位依法予以行政处罚。
关于劳务资质挂靠类的典型性案例
工程名称：贵阳市xxxx会议会展中心
发生日期：2010.3.14
伤亡人数：10
事故直接原因：违法规范浇筑混凝土
事故间接原因：劳务公司出借资质给无资质队伍。
处罚结果：总包处49万元罚款，降低企业资质；劳务公司降低企业资质。
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