值得探究“鸿茅药酒”事件中细思恐极的几个问题

广州医生谭秦东因发帖质疑鸿毛药酒(此帖中并非“鸿茅药酒”),而被鸿茅药酒企业报案,被凉城警方以涉嫌损害商品声誉罪执行逮捕并被关押3个多月,被媒体曝光后引发社会热议,其大概过程如下:
2017年12月19日,广州谭秦东医生用手机app“美篇”发布了《中国神酒“鸿毛药酒”,来自天堂的毒药》的网帖。
2017年12月22日,鸿茅药酒一员工受公司委托报案称:恶意抹黑、恶毒攻击、大肆散播不实言论、误导广大读者和患者,并造成约142万元经济损失。
2018年1月5日,凉城警方从“美篇”调取了谭秦东的注册id号、手机号。
2018年1月10日,凉城警方赴广州跨省抓捕谭秦东,并于当月25日凉城县人民检察院以涉嫌“损害商品声誉罪”正式批准执行逮捕。
2018年3月5日,程远律师在自己的微信公号“法律101”发表了一篇名为《广告史劣迹斑斑的鸿茅药酒获“cctv国家品牌计划”,打了谁的脸?》。
2018年3月13日,凉城县公安局作出《起诉意见书》,称谭庆东在微信群连续转发“毒药”一文10次左右,网站点击量2075次。
2018年3月23日,凉城县人民检察院作出“补充侦查决定书”,要求凉城县公安局对谭秦东涉嫌犯罪一事补充证据。
2018年4月15日,光明网发表评论员文章《吐槽药酒遭跨省抓捕:警惕民事纠纷刑事化》,“鸿茅药酒”事件在互联网等媒体上迅速发酵。
2018年4月17日,内蒙古自治区人民检察院通报“谭秦东损害鸿茅药酒商品声誉案”:案件事实不清、证据不足,自治区人民检察院指令凉城县人民检察院将该案退回公安机关补充侦查并变更强制措施。
2018年4月17日18时许, 办理取保候审相关手续后谭秦东从凉城县看守所走出,与被抓前判若两人,接受采访时称当初撰文动机是出于医德讲真话、想说明鸿茅药酒对老年人会造成伤害。
回顾“鸿茅药酒”事件整个过程,其中有几个问题细思恐极、成为关注焦点:
1、谭秦东200多字文是恶意诽谤还是善意科普?
根据网上流传的谭秦东撰文,文章大致分三个部分,开头“中国神酒,只要每天一瓶,离天堂更近一点,人到老年,心脏和血管都发生了明显的变化……”(共88字);正文:“老年人,退休后很多消遣项目就是电视,鸿毛药酒……夸大疗效,包治百病……(共132字)”;结尾:“中国神酒,鸿毛药酒,来自天堂的礼物”。最后,该文注明“部分内容转自西茜医生”。
文中所提及的是“鸿毛药酒”,并非“鸿茅药酒”,企业对号入座不免有些强词夺理,而且估计也有心虚的成分。
文中更多的是针对老年人论述心肌变化、血管老化、动脉粥样硬化等专业机理,并没有明显涉及造谣诽谤的相关内容,科普的成分更多一些。
关于撰文初衷,谭秦东医生也再三强调是出于医德讲真话、想说明鸿茅药酒对老年人会造成伤害,本意是警示老年人慎用,也没有商业目的或诋毁意向。
至于题目中有“毒药”一词,谭秦东医生虽承认有“博取眼球”的想法,但也坚持学术角度的专业提法,其一鸿茅药酒的的确确是“药”;其二“是药三分毒”,鸿茅药酒宣传说有67种中药成分,其药性药理难免会有负影响;其三鸿茅药酒并不能适用全部人群,只对适合的人适合的症状与时间有效,否则就是有毒。
根据其说明书中的成分,何首乌明确肝毒性,槟榔和酒精1 类致癌物。即便如此,从撰文内容、初衷动机、专业学术等角度来看,谭秦东撰文并非恶意诽谤,而只是善意科普和警示慎用,与犯罪或刑事犯罪更无必然关联,最多是“毒药”二字用词不当而已。
2、谭秦东文章是不是鸿茅药酒142万元理论损失的直接主因?
鸿茅药酒报警时指控该文致多家经销商退货退款,涉及总金额达827712元,并造成公司销量急剧下滑,市场经济损失难以估量,严重损害公司商业信誉。后调查说是共2家医药公司(涉及货款827000+2983392元)、7名市民要求退货(1-12瓶不等),经内蒙古丰镇兴丰会计师事务所做《会计鉴定书》鉴定结论称,若两家医药公司履行合同则鸿茅药酒方能赢得净利润1425375.04元。
据此,鸿茅药酒方认为该文是造成约142万元经济损失的主因。事实确实如此吗?
其实对于鸿茅药酒成分及其安全性,网上质疑鸿茅药酒的观点有很多,谭秦东的观点并非唯一,包括北京的于莺、文天林,重庆的陈奇权等医生等都有公开观点。但鸿茅药酒依旧我行我素、大肆推广,2016 年其品牌(包括酒精饮品、活动、商业及服务性行业等)在电视中的广告投放额为 150 亿元,也曾多次被监管部门通报违法次数多达 2630 次、被暂停销售数十次(《健康时报》报道)。
如果真的是好产品,用得着这么大肆花钱铺路、用得着如此敏感在意“草民之见”、用得着强权介入吗?即便是好产品,专业人士也会有不同看法。如果一旦有批评或质疑之声就强力捕押,那多少人都要锒铛入狱。
同时,如前文所分析,谭秦东的文章并非恶意诽谤、并非虚假捏造,而是基于数理事实分析的科普,且2075 次的点击量说明传播范围也非常有限。既然如此,那么该文就不能成为鸿茅药酒142万元理论损失的直接主因替罪羊,那么所有犯罪抑或责任指控均不能成立。
如果是这样,谭秦东不仅无罪无过,而且有功,有科普、醒世、警示之功。
3、因文定罪并由民事纠纷转刑事拘捕是否涉嫌滥用公权?
《刑法》第 221 条对损害商业信誉、商品声誉罪作如下规定:捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或者其他严重情节的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。
但在现实司法实践中,侵害商誉罪适用极少,多为不同的企业主体之间出于商业目的互相倾轧,企业在面对普通消费者或专家对产品的质疑时,一般会选择澄清、解释、道歉或通知平台删除,要么就是主张民事侵权,像这种因一篇公众号文章就重拳出击、跨省追捕的情况极为少见。
鸿茅药业2017年上缴税收高达2.7亿元,而凉城县2016年全年公共财政预算收入也不过4.08亿元,鸿茅药酒既是地方名片,也是财政收入主源,形成“企业沦为政府提款机、政府甘做企业保护伞”的特殊政商关系。
如此关系之下,为给资本和税源保驾护航,不惜动用公权力打击质疑者,因文定罪并由民事纠纷转刑事拘捕也就似乎“顺理成章”。但不能因为过度保护本地企业、肆意滥用公权,而不惜践踏国法与人格权利。
为什么此事会引起社会如此关注?就是作为普通民众的消费者,面对强势的知名企业和公权部门,依据专业知识或生活常识判断某些行为违法违规,但没有100%确凿证据,都不能有任何的批评或质疑,因为批评或质疑的言论就造成灭顶之灾,或因为某些场合发表一些不同言论观点而遭到强权打压,这让所有人都不寒而栗、人人自危,那社会将变成什么样?
“不为良相、便为良医”,志存高远的谭秦东作为医生对药品广告自然非常敏感,从医生职业本能和自身专业分析感觉过于夸大,出于医德讲真话、想说明鸿茅药酒对老年人会造成伤害,所以写了那篇引起轩然大波的文章,本意是警示老年人慎用,他显然是一个有良知的医生。对一个“普通”企业的产品提出质疑,也会锒铛入狱,这还是法治社会的行为吗?
不仅如此,此次事件的其他后续问题也值得深思,例如:能不能或何时才能彻底洗除“嫌疑人”身份?取保候审、补充取证之后怎么合理合法判决?发帖吐槽、私下言论或问题质疑还会动辄启动刑事程序或跨省跨区域捕押吗?多年来鸿茅药酒及其同类企业夸大、误导、低俗的产品广告何时才能彻底整治?
“今夫横人嚂口利机,上干主心,下牟百姓,公举而私取利,是以国权轻于鸿毛,而积祸重于丘山。”关于公权、私利在《战国策》卷十七〈楚策四·或谓楚王〉中已有论述;“防民之口,甚于防川”,政府如此,企业更是如此。鸿茅药酒事件还未完,孰对孰错、谁是谁非,人民心中有杆秤、历史长河也会有杆秤。
备注:发文前澎湃新闻网又有最新报道《鸿茅药酒回应四大质疑:实验显示一天喝165斤才中毒》,主要有几个意思:
1、根据毒理试验,药酒安全性非常好、毒性很低、一天喝165斤才中毒;
2、抓谭秦东是因为谭是279年以来毒药说第一人,这样太恶毒、做的太过;
3、针对今后批评或质疑的,还会像对待谭秦东一样应对这些网友,企业报案、警方取证后“能抓当然要抓”;
4、回应广告违规:是经销商而不是鸿茅药酒公司,自2008年起原国家食药监总局网站发布的违法广告汇总、公告、通告,均未涉及鸿茅药酒;
5、回应不良反应:企业没收到一例不良反应的报告,即便如报道所称13年才137例,每年平均下来,数量很少。